1 AUDIENCIA PRELIMINAR (Apuntes sobre algunos de sus aspectos)
Luis Eduardo Sprovieri

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Trámites de convocatoria a la audiencia preliminar. A) Tiempo de la convocatoria; B) Petición de parte interesada; C) Antelación para señalarla; D) Aplicación del artículo 125 inciso 3º; E) Apertura del acto. III.- Ubicación del inciso 5º dentro del artículo 360. IV.- Audiencia preliminar y resguardo de la regla moral. V.- Audiencia preliminar y declaración de puro derecho. VI.- Aciertos de un proyecto. VII.- Epílogo.

- Introducción En la misma línea de nuestro trabajo anterior(1 ), nos convoca hoy también el análisis de algunos aspectos puntuales de la audiencia preliminar tal como ha quedado regulada en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a partir de la ley 24.573 (B.O. 27/10/95). Desde la sanción de aquella ley, hace ya dos años, hemos seguido con interés su aplicación a la realidad forense cotidiana y aún la recepción que el nuevo instituto procesal ha tenido entre los "operadores jurídicos". A pesar de la abundante literatura que en torno de la "nueva" audiencia preliminar puede hallarse actualmente en las publicaciones periódicas especializadas, no hemos observado mayor preocupación por los temas que hoy abordamos. A más de los comentarios aparecidos poco tiempo después de la sanción de la ley y de la sostenida preocupación de los especialistas por la ausencia de plazo expreso para ofrecer prueba en el proceso ordinario (artículo 1 ) "La audiencia preliminar en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Algunas inquietudes en torno a su cumplimiento)", El Derecho 171-830/9. 2 367), no es dable encontrar tratadas otras "parcelas" que consideramos también de cuidado. Por otra parte, creemos que en materia de audiencia preliminar no todo ha quedado dicho con la sanción de la ley 24.573 y los comentarios que mereciera. Ya que la proyectada (y muy demorada) reforma integral del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé expresamente una audiencia de este tipo, pensamos que su adecuada regulación debe ser objeto de detenido estudio, y que algunos de sus aspectos aparecen todavía inexplorados. Nuestra atención se dirigirá entonces a ciertos "silencios" de la ley y a otras cuestiones que, nos parece, no han recibido mayor atención en la doctrina. Nos detendremos también a analizar algunos aspectos de la regulación del instituto que creemos deben ser tenidos en cuenta en el futuro, en oportunidad de su consagración seria y definitiva. Trámites de convocatoria a la audiencia preliminar La defectuosa regulación de la audiencia preliminar por la ley 24.573, de hecho la más incompleta de las que hemos tenido oportunidad de conocer, nada dice acerca de los trámites correspondientes a su convocatoria y citación de las partes. Vale recordar que el artículo 359 del Código Procesal en su nueva redacción sólo establece que el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado por el artículo siguiente; esto es: "citará a las partes a una audiencia, que se celebrará con su presencia bajo pena de nulidad" (artículo 360 primer párrafo). 3 Tiempo de la convocatoria Surge aquí uno de los primeros interrogantes, ¿tiene el juez algún plazo para celebrar dicha audiencia?. En otras palabras, ¿existe norma alguna que imponga no exceder determinado tiempo dentro del cual debe cumplirse este acto procesal?. Recordemos que con respecto a las restantes audiencias que prevé el código vigente existen, de una u otra manera, determinados límites temporales. En efecto, son numerosas los normas de nuestro Código Procesal que imponen la celebración dentro de un plazo determinado de las audiencias que ellas consagran. Así, los artículos 54 (unificación de la personería), 181 (recepción de la prueba en los incidentes), 351 (audiencia de prueba en las excepciones previas), 498 inciso 3º (audiencia de prueba en el proceso sumarísimo), y 639 (audiencia preliminar en el juicio de alimentos), disponen que los actos procesales respectivos deberán cumplirse "dentro del plazo de diez días". En cuanto a la producción de prueba en el proceso ordinario, el artículo 368 dispone en forma genérica que las audiencias habrán de ser fijadas "dentro del plazo de prueba", estableciendo con ello un marco temporal que en la realidad resulta frecuentemente excedido. En lo que hace específicamente a la prueba testimonial, el artículo 431 trae importantes directivas. Los testigos deben ser examinados en el mismo día (primer párrafo) o, a lo sumo, en días sucesivos (segundo párrafo). Para la audiencia preliminar, la ley 24.573 no ha establecido plazo alguno, quedando entonces reservado su señalamiento al prudente criterio del juez, atendiendo a la disponibilidad horaria y carga de trabajo del tribunal. A esa conclusión debe arribarse al interpretar armónicamente los nuevos artículos 359 4 y 360 dentro del conjunto del código vigente. Si el legislador hubiera querido indicar lo contrario, así lo habría expresado. Los antecedentes, tanto nacionales como extranjeros, se encuentran divididos en cuanto a este punto. Podríamos clasificarlos en tres grupos. Aquéllos que cómo nuestra regulación positiva nada dicen; los que sin fijar un plazo determinado quieren dar idea de celeridad imponiendo la convocatoria inmediata de la audiencia; y por último, los que decididamente fijan un plazo determinado dentro del cual debe celebrarse la audiencia preliminar. Entre los primeros, encontramos el "Proyecto de Código Procesal Civil, Comercial y Laboral de la Nación" elaborado por la comisión integrada por los Dres. Colombo, Cueto Rúa, Etcheverry y Umaschi(2 ); el "Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica"(3 ) y el "Código General del Proceso" de la República Oriental del Uruguay(4 ), inspirado casi por completo en el modelo. En el segundo grupo, se destacan el Código Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Río Negro, antecedente por cierto muy cercano de la audiencia introducida en el código nacional, que en sus artículos 361 (proceso ordinario) y 489 (proceso sumario) dispone que la misma será convocada "a la brevedad posible y con el sólo margen suficiente para su notificación". También el "Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación"(5 ), que en el segundo párrafo de su artículo 359 impone señalarla "sin 2 ) Ver su artículo 356 ("fijación de la audiencia preliminar"), edición del Ministerio de Justicia de la Nación, pág. 90. 3 ) Ver artículo 298.3. Edición de la Secretaría General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Montevideo, 1988, pág. 170. 4 ) Ver artículo 338.3, de idéntica redacción al anterior. 5 ) Elaborado por la comisión integrada por los Dres. Roland Arazi, Isidoro Eisner, Mario Kaminker y Augusto Mario Morello. 5 más trámite". En idéntica orientación el artículo 357 segundo párrafo del Proyecto para la Provincia de Buenos Aires(6 ). Por último, y decididos por la fijación de plazo expreso, encontramos el artículo 23 de la ley 14.237 ("dentro de los diez días siguientes"), el artículo 272- A del mejicano Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal(7 ), el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española en el marco de su juicio de menor cuantía(8 ), el artículo 331 del Código de Processo Civil brasileño(9 ), y el artículo 63 de la boliviana ley de abreviación procesal civil y de asistencia familiar(10). En todos los casos reseñados, en que se estatuye un plazo determinado, no se prevé la derivación de consecuencia alguna ante su inobservancia. La doctrina española, quizás la que mayor oportunidad ha tenido de debatir el punto a partir de la regulación positiva del plazo en la Ley de Enjuiciamiento Civil(11), se ha mostrado contraria a la fijación de límites expresos. Es que se los estima impracticables en la realidad (también "ingenuos" y "demagógicos"), en especial si junto con la introducción de la audiencia preli6 ) También elaborado por Morello y su equipo. Presentado en la ciudad de Mercedes los días 4 y 5 de julio de 1997. 7 ) "Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención el juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de una audiencia previa y de conciliación, dentro de los diez días siguientes" (énfasis, agregado) 8 ) "... una vez contestada y, en su caso, la reconvención, o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez, dentro del tercer día, convocará a una comparecencia que habrá de tener lugar antes de transcurrir seis días." (énfasis, agregado). 9 ) "... el juez designará audiencia de conciliación, a realizarse en el plazo máximo de 30 (treinta) días, ..." (el subrayado es nuestro). 10) "Con la contestación a la demanda o sin ella, el juez señalará día y hora para audiencia preliminar que tendrá lugar dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días, contados desde la contestación o el vencimiento del término" (art. 63 apartado I, ley 1760 del 28 de febrero de 1997). 11) Artículo 691 primer párrafo. 6 minar no se garantiza el alivio de la carga de trabajo judicial, mediante una reforma orgánica(12). Consideramos preferible que en una correcta regulación de la audiencia preliminar se establezca, como regla de orden, un plazo determinado para su convocatoria. Pero en el actual estado de cosas, ello no habría servido más que para tornar aún más ilusoria la reforma introducida por la ley 24.573, lesionando el respeto que los "operadores" han de tener necesariamente por la norma positiva. Hubiera sido una más de las tantas normas del ordenamiento ritual que nadie cumple y cuya presencia en el cuerpo legal termina siendo a la postre ignorada por completo. Corresponde así señalar el acierto de la reforma en este aspecto, aunque no tengamos elementos para concluir que el mismo se debe a la deliberada intención del legislador de 1995. Petición de parte interesada Resulta presupuesto de la convocatoria a la audiencia preliminar que haya sido contestado el traslado de la demanda o reconvención, o que haya vencido el plazo para ejercer dichas facultades. También, y afortunadamente, el legislador se decidió por establecer que debían encontrarse resueltas las excepciones previas. Lo contrario, es decir el tratamiento y decisión de dichas excepciones en el mismo acto de la audiencia, tal como lo propuso el Poder Ejecutivo al elevar su proyecto(13), habría recargado innecesariamente el trámite de la audiencia preliminar, comprometiendo seriamente su resultado. 12) ALONSO - CUEVILLAS y SAYROL, Jaime. "La comparecencia preparatoria del juicio de menor cuantía", José María Bosch Editor S.A., Barcelona. 1992, pág. 120 (con cita de la opinión conteste de SERRA DOMINGUEZ, PRIETO - CASTRO, GOMEZ ORBANEJA, ALMAGRO NOSETE, BONET NAVARRO y VAZQUEZ IRUZUBIETA). 13) Revista "Antecedentes Legislativos", Ed. La Ley, año II, núm. 9, noviembre de 1995, pág. 256. 7 Se requiere también que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes. Ahora bien, siguiendo el texto del artículo 359, la convocatoria ha de producirse cuando se presentan dichos presupuestos, debiendo actuar el juez de oficio, sin esperar el impulso que deriva de la petición de las partes. La frase "aunque éstas (las partes) no lo pidan" no se encontraba incluida en el proyecto originario del Poder Ejecutivo. Tampoco reconoce antecedentes en la legislación nacional y comparada. Se relaciona sin duda con lo previsto por el artículo 36 inciso 1º del Código Procesal, aunque lo que en aquel se presenta como una facultad del juez, aquí se le impone como deber. Conviene sin embargo detenerse a formular una aclaración que creemos necesaria. Que no se requiera petición o impulso de parte no alcanza para concluir que la audiencia debe ser convocada en la misma providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención. Es que se requiere previamente que el acto procesal que actúe como antecede de la audiencia preliminar haya quedado firme. Esto es, mal puede avanzarse en el trámite del proceso sin que antes haya adquirido firmeza la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención, o que se encuentre consentida - o ejecutoriada - la sentencia interlocutoria que resuelve las excepciones previas. Antelación para señalarla Nos parece que la audiencia preliminar no escapa a la regla general impuesta por el artículo 125 inciso 2º del Código Procesal en el sentido que debe ser señalada "con anticipación no menor de tres días", salvo que razones especiales exijan mayor brevedad y ésta circunstancia integre el fundamento de la resolución respectiva. 8 Forma de la citación Otra de las cuestiones omitidas al regular por la ley 24.573 la audiencia preliminar fue la forma en que habría de producirse la citación a la misma. En otros términos, cómo quedarían las partes notificadas de la providencia que dispone el señalamiento de la audiencia. Tenemos que la notificación por nota o ministerio legis es la regla o principio general en materia de notificaciones (artículo 133), de la que sólo cabe apartarse en los supuestos especialmente contemplados por el artículo 135 o demás normas dispersas por todo el Código Procesal, en consonancia con la directiva del inciso 18º del mismo artículo 135. Así, no cabe duda por ejemplo que la convocatoria a la audiencia confesional se notifica por cédula (artículo 409 primer párrafo), como así también - respecto de los testigos - la audiencia convocada para recibir la prueba testimonial (artículo 433). Por el mismo camino transita el artículo 489 último párrafo cuando de regular la audiencia de prueba en el juicio sumario se trata. Por otra parte, no existe en el código norma general alguna que prevea la notificación por cédula de todas las convocatorias (el artículo 125, por ejemplo, nada dice). Nos parece entonces que no queda margen para la duda. Ante la ausencia de previsión específica debe estarse al principio general que rige la materia, concluyendo que la convocatoria a la audiencia preliminar se notifica por nota y no por cédula. La conclusión a que arribamos puede parecer nimia, pero adquiere capital importancia si se examina la cuestión con el prisma de las nulidades procesales. Sabido es que no hay nulidad sin vicio; que no pueden restarse efectos a un acto procesal que ha sido cumplido sin exhibir defecto alguno. No podrá articularse incidente de nulidad fundado en la falta de notificación por 9 cédula de la convocatoria, cuando - como queda dicho - ninguna norma legal impone tal proceder. Advertimos sin embargo la configuración de una excepción. Como es sabido, al reformarse el artículo 367 se suprimió el plazo dentro del que deben ofrecerse las pruebas en el proceso ordinario. Ello ha obligado a los jueces a que por vía pretoriana ensayen múltiples soluciones, entre ellas la de disponer que la prueba se ofrezca algunos días antes de la fecha fijada para la audiencia. Esta decisión suele adoptarse conjuntamente con la providencia de convocatoria y notificarse simultáneamente. Aquí sí la notificación por cédula se impone a fin de no comprometer la defensa en juicio ante la imprevisión legislativa. El fundamento podríamos hallarlo, aunque forzando el texto legal, en el artículo 135 inciso 12º y muy especialmente en el inciso 6º del mismo artículo, ya que providencias como la indicada suelen ir acompañadas del apercibimiento (no previsto en la ley) de considerar extemporáneo todo ofrecimiento posterior. Con dicha salvedad concluimos que la convocatoria se notifica por cédula en el juicio ordinario y por nota en los demás casos (sumario y sumarísimo). Aplicación del artículo 125 inciso 3º El mismo artículo 125, que resulta en principio aplicable a todas las audiencias salvo regulación específica en contrario, establece en su inciso 3º que "las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra". Como hemos tenido oportunidad de expresar antes de ahora(14), la ley 24.573 no ha hecho nada, o casi nada, por favorecer la efectiva presencia de las partes en la audiencia preliminar. Y ello tampoco es cuestión menor. Si 14) Trabajo citado en nota 1. 10 reconocemos a dicha audiencia la capital importancia que tanto la doctrina como las legislaciones comparadas le atribuyen como "acto nuclear y eje dialogal básico, con la finalidad de saneamiento, resguardo de la regla moral y la buena fe, determinación de hechos a probar y pruebas a producirse"( 15) , habremos de concluir que tanto la presencia de las partes como del magistrado no pueden soslayarse. Apertura del acto Tenemos claro también que el acto de la audiencia preliminar debe dar comienzo "a la hora designada", tal como lo tiene establecido el artículo 125 inciso 4º del Código Procesal. Pudiendo los citados hacer uso de la facultad que les acuerda dicha norma legal, una vez transcurridos treinta minutos sin ser llamados. Ahora bien, de la regla general antedicha corresponde exceptuar los casos - hoy muy frecuentes - en que se convoca a la audiencia preliminar para ser celebrada conjunta o sucesivamente con la audiencia confesional. Dicha práctica, criticada por nosotros(16), ha sido adoptada por algunos tribunales como medio de compeler a las partes a comparecer a la audiencia preliminar y con el interés evidente de propender a una mayor economía procesal. Cuando así sucede, es decir cuando se decide convocar a las dos audiencias (preliminar y confesional) para el mismo día, ha de respetarse la previsión contenida en el artículo 417 del código. Como la cuestión queda enmarcada en el serio apercibimiento que contiene esa norma, corresponde "esperar la media hora". 15) "Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". Edición de los autores. 1993. pág. 10. 16) Ver trabajo citado en nota 1. 11 Ubicación del inciso 5º dentro del artículo 360 Cuestión muy discutida en los debates parlamentarios fue la ubicación que habría de darse a los cinco incisos del artículo 360, con especial referencia al último. Se discutió arduamente si la tentativa conciliatoria debía ser ubicada como primer inciso, y cumplida al comienzo del acto; o en el lugar donde se encuentra actualmente. Dos ideas claramente definidas dan sustento a las posturas que allí se expresaron. Por un lado, hay quienes consideran que la tentativa conciliatoria debe ser anterior a toda otra actividad dentro de la audiencia, ya que en caso de obtenerse el avenimiento ningún sentido tendría - por el contrario, sería ocioso - cumplir los demás objetivos o tareas que establece el artículo 360. Para la otra corriente, la fijación de los hechos litigiosos y el proveimiento de las pruebas admisibles, al permitir un más ajustado conocimiento de las fuerzas propias y ajenas, facilita la consideración "realista" por las partes de las circunstancias del caso. Nos quedamos decididamente con la primera opinión. No creemos que la voluntad "conciliatoria" de ningún litigante dependa del conocimiento previo que tenga acerca de cuáles han de ser los hechos admitidos o las pruebas proveídas. El argumento contrario parece especulativo y poco serio. No obstante dejar sentada nuestra opinión al respecto, consideramos francamente que la cuestión carece de la importancia que se le atribuyó. Si, como hemos dicha supra, la audiencia preliminar es ante todo "diálogo" e intercambio franco y frontal de opiniones entre las partes y el juzgador, poco importa el orden en que éste último cumpla las funciones que le asigna el ordenamiento procesal. En definitiva, no creemos que el orden previsto para los cinco incisos del artículo 360 sea inamovible o fatal, el juez puede validamente en el desarrollo 12 de la audiencia preliminar cumplir su actividad tal como considere más prudente, aunque con ello invierta o altere el orden legalmente establecido. Es que como acertadamente entiende Fairén Guillén, debe existir la necesaria elasticidad para permitir al juez que intente la conciliación en cuanto la advierta posible, "sin retrasos impuestos por un rígido programa", aprovechando sin más la oportunidad que la actitud de las partes le ofrece. El orden de examen de los problemas que pueda ofrecer la regulación aparece así como algo meramente auxiliar(17). Audiencia preliminar y resguardo de la regla moral Como tuvimos oportunidad de recordar más arriba, entre las finalidades de la audiencia preliminar no debe descartarse, aunque con alcances si se quiere "secundarios" o "residuales" como los llama Fairén Guillén, el debido resguardo de la regla moral en el desarrollo del proceso(18). Si bien es cierto que la prevención y sanción de todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe se encuentra ya impuesto como deber para el juzgador en el artículo 34 inciso 5º apartado "d" del Código Procesal, no hubiera sido ocioso incluir esta tarea también entre las previstas específicamente para la audiencia preliminar. Hace ya algunos años, Maurino proponía la adopción de una "audiencia de saneamiento" a realizarse en cualquier momento del proceso como medio eficaz para evitar la inmoralidad y el abuso de la actividad procesal. Recordaba para ello la proliferación de excepciones, incidentes y recursos con 17) FAIREN GUILLEN, Víctor. "Textos propuestos para la regulación de la audiencia preliminar en el Proyecto de Código Procesal Civil Tipo para Iberoamérica", Ponencia presentada al XVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1991. Libro de ponencias, vol. 2, pág. 10. 18) “Anteproyecto …”, Exposición de motivos, citado en nota 15. 13 fundamentos descabellados y absurdos, que tenían como único interés el alongamiento del proceso(19). Nuestra atención se centra ahora en el aprovechamiento que de esa propuesta puede hacerse a los efectos de la audiencia preliminar. Para ello, recordamos con el autor citado que es necesario no desconocer el juego armónico de los principios de moralidad y saneamiento, tributario éste último del de economía procesal. Más allá de la consagración legislativa futura de esta nueva "tarea", no puede dejar de recalcarse la manifiesta utilidad que la audiencia preliminar exhibe a los efectos de contrarrestar las conocidas maniobras dilatorias, y muchas veces francamente desleales e inmorales, a que nos tienen acostumbrados algunos litigantes, de la mano de quienes les prestan asistencia letrada. Se trata, a no dudarlo, de las ventajas de la inmediación que produce la audiencia preliminar, de la gravitación de la presencia física de quien habrá de poner fin a la controversia. "Las partes y sus abogados actuarán ante el juez con cautela, con prudencia, midiendo sus palabras. El juez posee un enorme poder, no solamente un poder simbólico inherente a su título y emblema, sino un efectivo poder que se traduce en acción eficaz. De ahí la necesidad de respetarlo, de escucharlo, de evitar enfrentamientos con él"(20). Es importante que el juez observe en la audiencia la actitud de los abogados y de las partes, ya que de esta manera "no se van a animar a hacer una serie de planteos que a veces por escrito se presentan sin vergüenza y en muchos casos ni siquiera son ideados por las partes"(21). 19) MAURINO, Alberto Luis. "Audiencia de saneamiento: remedio eficaz contra la inmoralidad y el abuso de la actividad procesal", La Ley 1983-B-1018. 20) CUETO RUA, Julio. Conferencia pronunciada en el "Curso Interdisciplinario de Actualización en Derecho Procesal", dictado del 16 de agosto al 27 de septiembre de 1994. Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, año VIII, núm. 12/13, marzo-julio de 1995, pág. 150. 21) ETCHEVERRY, Raúl A. Su conferencia dictada en la misma oportunidad. ob. cit., pág. 159. 14 Audiencia preliminar y declaración de puro derecho Con anterioridad, hemos tenido ocasión de abordar el tema de referencia(22). Dijimos en aquella oportunidad que la previsión contenida en el nuevo artículo 360 inciso 4°(23) sólo resultaba aplicable al proceso ordinario, ya que al dejarse intacto el artículo 489(24), el juicio sumario quedaba sometido a su normativa específica en virtud del artículo 497. Lo mismo respecto del sumarísimo, que siguiendo el artículo 498 debe ajustarse a lo establecido para el sumario, con las modificaciones que puedan establecerse (para el caso ninguna). Entendimos pues que en estos casos (sumario y sumarísimo), el juez podía declarar la cuestión de puro derecho sin necesidad de convocar a la audiencia preliminar. Nos dedicaremos hoy a formular mayores precisiones al respecto y a dar “otra vuelta de tuerca” a esta cuestión, a partir de la propia redacción de las normas reformadas. No albergamos dudas que en los juicios sumario y sumarísimo el juez puede declarar la cuestión de puro derecho fuera – y con exclusión - de la audiencia preliminar, ya sea que la iniciativa en tal sentido parta del mismo magistrado o provenga de la petición formulada por alguna de las partes. La nueva mirada que ahora proponemos se refiere concretamente al juicio ordinario. Conforme expresa el artículo 359 en su nueva redacción, “siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes; aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a 22) Vide trabajo citado en nota 1. 23) El juez “declarará en la audiencia si la cuestión fuese de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva”. 24) “No habiendo hechos controvertidos, el juez declarará la cuestión de puro derecho y firme dicha providencia llamará autos para sentencia”. 15 prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 360”. Queda claro así que deviene recaudo básico para el señalamiento de la audiencia que se hayan alegado hechos conducentes sobre los que no existe conformidad entre las partes. Si la hubiere, el juez no fijará la audiencia. Y no lo hará por la sencilla razón de que no existe ningún hecho a probar ya que las partes se hallan contestes sobre la ocurrencia de los mismos, limitando su discusión al derecho aplicable. Eso, y no otra cosa, es la “situación” de puro derecho. Tal supuesto difiere claramente del previsto en el artículo 362 ya que en el mismo sí existen hechos discutidos, controvertidos, sobre los que no existe conformidad, pero las partes no tienen otra prueba a producir o la misma consiste solamente en la ya aportada a las actuaciones y no cuestionada. Así, la situación que prevé el citado artículo 359 es precisamente la del “puro derecho”, caso en el cual no es menester, y hasta queda descartada de plano por improcedente, la convocatoria a la audiencia preliminar. Si ello es como queda dicho ¿a qué se refiere el artículo 360 inciso 4°? Creemos que el inciso de mención contempla otro supuesto distinto. En el caso del artículo 359 tenemos la actuación de oficio del juez que se percata de la inexistencia de controversia en cuanto a los hechos. En el artículo 360 inciso 4°, en cambio, se trata del planteo en tal sentido que pueden hacer las partes durante el desarrollo de la audiencia en punto a la naturaleza de puro derecho de la cuestión y para que la causa quede conclusa para definitiva. Labor de oficio en un caso, petición de parte en el otro. De lo dicho deriva una consecuencia digna de destacarse. Las partes no pueden formular el planteo respectivo fuera de la audiencia preliminar, debiendo esperar la celebración de dicho acto. 16 Aciertos de un proyecto En los vaivenes de una reforma procesal civil integral que nunca llega, y con el advenimiento de una nueva conducción en la cartera de Justicia, el Poder Ejecutivo Nacional ha enviado al Senado de la Nación un nuevo proyecto de reformas; esta vez parciales. Se trata del proyecto de “agilización del procedimiento” ingresado bajo el número 763/97, que fuera girado a la comisión de Legislación General el 20 de noviembre de 1997. Con el declarado propósito de respetar “la unidad y el espíritu del ordenamiento ritual vigente” se busca “definir situaciones de duda” y reforzar las facultades del juez, acordándole un rol más protagónico a los efectos del saneamiento, simplificación del objeto controvertido y promoción de medios de composición no adversativos(25). Además de unificarse los procesos ordinario y sumario se mantiene el actual sumarísimo y se introducen plausibles reformas en los artículos destinados a regular la audiencia preliminar, acto procesal al que se reconoce como “una de las claves de la simplificación y celeridad de los procedimientos”(26). Por ese camino, se derogan los artículos 125 bis, 360 bis, 360 ter y 362. El primero de ellos, una inexplicable rémora del ordenamiento anterior a la reforma de la ley 24.573, cuya inutilidad resultaba evidente. El artículo 360 bis una norma plagada de repeticiones innecesarias y demostrativas de una deficiente técnica legislativa. El 360 ter un artículo de redacción confusa que generó más de una duda acerca de sus alcances. Al análisis de todos ellos nos hemos dedicado con anterioridad(27). 25) Mensaje 1.186/97. Diario de Asuntos Entrados, Senado de la Nación, año XIII, núm. 121, 18/11/97, pág. 2642. 26) Idem. 27) Ver nuestro trabajo citado en nota 1. 17 Se propone también modificar los artículos 359, 360, 365 y 367. En punto a los dos últimos, las propuestas del proyecto deben ser compartidas. El nuevo artículo 365 ubica adecuadamente la alegación de hechos nuevos, que podrán introducirse “hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el artículo 360” y no como sucede actualmente, que dicha facultad puede ejercerse hasta cinco días después de celebrada la audiencia. Afortunadamente también, se elimina la facultad que al juez acuerda el vigente artículo 365 en su último párrafo en punto a la convocatoria de una segunda audiencia preliminar para tratar los hechos nuevos. Según la reforma propuesta, estando tales hechos alegados con anterioridad a la audiencia preliminar su admisión o rechazo debe decidirse en la misma. El proyectado artículo 367 soluciona el desgraciado olvido en que incurriera la reforma de la ley 24.573, estableciéndose que “las pruebas se ofrecerán dentro de los cinco días de notificada la audiencia preliminar”. Se toma así decidido partido por una de las varias soluciones que pretorianamente se habían intentado para subsanar la carencia de plazo expreso. Desgraciadamente, debemos señalar que el mismo artículo proyecta una “vista” a la parte contraria, cuya denominación no coincide con la adoptada por la ley 22.434. Los artículos 359 y 360 quedarían redactados de la siguiente manera Artículo 359: Trámite posterior según la naturaleza de la cuestión. Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia. Si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiere conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 360. La audiencia allí prevista se celebrará también en el proceso sumarísimo. 18 Artículo 360: Audiencia preliminar. A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto: 1°) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos. 2°) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artículo 361 del presente código, debiendo resolver en el mismo acto. 3°) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba. 4°) Recibirá la prueba confesional si esta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia preliminar. 5°) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado. 6°) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva. El texto transcripto contiene algunas propuestas que deben ser destacadas. En primer lugar, excluye toda duda en punto al régimen de la declaración de puro derecho, tal como analizáramos la cuestión más arriba. Queda absolutamente claro que el juez puede emitir tal declaración de oficio y sin convocar a la audiencia. La decisión que al respecto dicte en la audiencia corresponderá tanto a su actuación oficiosa como al planteo que en tal sentido formulen las partes. Se elimina el actual y confuso artículo 360 ter que queda integrado como última parte del 359. Si este proyecto alcanza a ser sancionado no cabrá ya 19 duda que la audiencia preliminar debe celebrarse también en el proceso sumarísimo, pero no en los procesos que no sean de conocimiento. Reiteramos aquí la crítica que hicimos en su oportunidad: la celebración de la audiencia en el proceso sumarísimo altera por completo e injustificadamente su “economía”. En el artículo 360 se elimina la previsión de una discutible “nulidad absoluta” para el caso de que el juez no presida la audiencia, previéndose ahora que su concurrencia tendrá “carácter indelegable”. No obstante, se insiste con declaraciones líricas al expresar que si el juez no se hallare presente las partes podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia. Creemos que la efectiva presencia del magistrado y la inmediación que ello conlleva no depende de declaraciones de este tipo sino de auténticas reformas de infraestructura y de un adecuado cambio de mentalidad en todos los operadores del sistema. Se invierte el orden de los incisos, asignando nueva ubicación al destinado a la tentativa conciliatoria. Con ello se vuelve sobre un punto que fue motivo de discusión por los legisladores en oportunidad de sancionarse la ley 24.573. Como dijimos antes, el orden en realidad poco importa si se entiende a la audiencia preliminar como un acto dialogal único. Además de eliminar el proyecto muchos de los evidentes defectos de redacción que exhibe el actual artículo 360, se hace cargo definitivamente de la necesidad de asegurar la comparecencia de las partes(28). Entre las varias soluciones propuestas en este aspecto, el proyecto adopta una de ellas, con técnica opinable pero sin duda respetable. Al prever que en la audiencia preliminar se recibirá la prueba confesional se induce a las partes a concurrir, ante el serio riesgo que entraña el apercibimiento del artículo 417. 28) Idem. 20 Epílogo Cual “grageas” hemos señalado algunos aspectos puntuales de la regulación de la audiencia preliminar que creemos merecen atención. Si bien no compartimos el entusiasmo que expresa Arazi respecto de la introducción y resultados del instituto en el actual estado del sistema de enjuiciamiento civil nacional(29), creemos que una vez consumada la muy cuestionable reforma de la ley 24.573 no queda más remedio que conservar la audiencia preliminar en espera de su consagración seria y definitiva en el marco del proceso por audiencias. Mientras tanto, resulta necesario seguir analizando sus múltiples facetas, en la búsqueda de una fórmula que la haga rendir todo lo que puede dar, que sin duda alguna es mucho a estar a lo que surge de la contemplación de experiencias extranjeras, y aún vernáculas (Río Negro). En esta tarea de acercamiento constante a la fórmula deseada, creemos que el último de los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional merece ser destacado como una propuesta plausible que se hace cargo de los aspectos que han desvelado a la doctrina nacional desde la sanción de la ley 24.573. De todos modos, más allá de la naturaleza opinable de todas las propuestas, lo cierto es que va siendo hora de que nuestros legisladores se dediquen a la tan ansiada actualización del ordenamiento procesal nacional, de la mano de alguno de los proyectos armónicos que les han sido elevados, desechando aquellas iniciativas aisladas que tienden tan sólo a introducir parches inconexos y poco sistemáticos. 29) ARAZI, Roland. “El proceso civil de fin de siglo”, en “Derecho procesal en víspera del siglo XXI”, volumen colectivo en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaquín Alí Salgado, Ediar, Buenos Aires, 1997, págs. 17/18.